Każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma na celu wybór wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę oraz realizację zawartej z nim umowy. W związku z tym, zamawiający zadają sobie pytanie, jakie zastosować kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej, żeby wybrać taką ofertę, która spośród złożonych będzie tą najlepszą. Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej ustawa albo p.z.p., definiują ofertę najkorzystniejszą w art. 2 pkt 5. Zgodnie z przywołanym przepisem, przez ofertę najkorzystniejszą rozumie się ofertę:

a) która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, w szczególności w przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo

b) najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt.

Jako że kryterium kosztu wymaga odrębnego omówienia, w niniejszym artykule skupimy się na kryterium ceny oraz pozacenowych kryteriach wyboru najkorzystniejszej oferty.

Kryterium cenowe

Z wyżej przywołanego przepisu wynika, że cena będzie za każdym razem elementem mającym wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej, gdyż kryterium cenowe będzie zawsze w postępowaniu występowało. To w jaki sposób kryterium cenowe zostanie opracowane zależy z reguły od rodzaju wynagrodzenia (wynagrodzenie ryczałtowe, wynagrodzenie obmiarowe). Oprócz ceny za wykonanie przedmiotu umowy, w ramach kryterium cenowego mogą być również punktowane ceny jednostkowe za poszczególne elementy przedmiotu przyszłej umowy. Należy pamiętać, że zgodnie z art. 2 pkt 1 p.z.p. przez cenę należy rozumieć cenę w znaczeniu nadanym w art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług, tj.:

• wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę,
• w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową.

Zamawiający często sięgają także do poziomu rabatu czy upustu od ceny wskazanej na półce, czy dystrybutorze w dniu zakupu. Z takim rozwiązaniem będziemy mieli do czynienia wtedy, gdy ceny często ulegają zmianom i wykonawcy nie chcą zagwarantować stałych cen przez dłuższy okres, np. oleju napędowego. Zamawiający sektora finansów publicznych musi mieć na uwadze, że ustawa w art. 91 ust. 2a określa ograniczenie w swobodnym stosowaniu wyłącznie ceny jako jedynego kryterium wyboru oferty.

Zgodnie z tym przepisem, zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 mogą zastosować kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz wykażą w załączniku do protokołu, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia, z wyjątkiem art. 72 ust. 2 i art. 80 ust. 3. Ograniczenia te nie mają zastosowania m.in. do zamawiających (np. aquaparków) będących spółkami prawa handlowego.

Inne kryteria wyboru oferty

Oprócz ceny, zamawiający może wybrać inne kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty, które powinny przesądzać o tym, która ze złożonych ofert jest ofertą najlepszą. Zamawiającego wiążą jedynie jego potrzeby i kupując te same przedmioty zamówienia w różnym okresie może posługiwać się zupełnie innymi kryteriami. Ustawa wskazuje, że kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty mogą dotyczyć wyłącznie przedmiotu zamówienia. Potwierdzenie można znaleźć w treści art. 91 ust. 2 p.z.p.: kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia (…). Przepisy ustawy wskazują również, że kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej (art. 91 ust. 3 p.z.p.). W praktyce oznacza to, że nie można poszukiwać kryteriów wyboru oferty bezpośrednio w treści warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1b p.z.p.), tj. w szczególności:

• wiedzy i doświadczenia wykonawcy,
• sprzętu, którym dysponuje wykonawca,
• kondycji finansowej wykonawcy,
• wartości sumy ubezpieczenia OC na dzień składania ofert.

Stąd też, co do zasady, należy oddzielić ocenę podmiotową wykonawcy od wyboru oferty najkorzystniejszej, czyli jej związania z przedmiotem zamówienia.

Kryteria są związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia, we wszystkich aspektach oraz w odniesieniu do poszczególnych etapów ich cyklu życia, w tym procesu produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia (art. 91 ust. 2c p.z.p.). Z przepisu tego wynika, że zamawiający powinien poszukiwać kryteriów wyboru oferty przede wszystkim bezpośrednio w opisie przedmiotu zamówienia. Kryterium może być związane z wybranymi elementami opisu, nawet takimi, które nie stanowią tej części, której wartość jest największa. Mogą być to elementy mniej istotne wartościowo, lecz subiektywnie istotne dla zamawiającego. Kryteria można tworzyć również w oparciu o zapisy wzoru umowy, która ma być zawarta z wykonawcą.

Przepisy ustawy zawierają katalog przykładowych aspektów przedmiotu zamówienia, które mogą być podstawą tworzenia kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej poza ceną:

1. jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne,
2. aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników,
3. aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia,
4. aspekty innowacyjne,
5. organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia,
6. serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak: termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.

Wymieniony katalog ma charakter otwarty. Zamawiający może więc kreować inne kryteria, o ile będą one związane z przedmiotem zamówienia i będą miały dla zamawiającego tak duże znaczenie, żeby dzięki nim wartościować złożone oferty.

Jakość

Na uwagę zasługuje fakt, że przepisy ustawy na pierwszym miejscu wskazują jakość jako przykładowe kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty. Pojęcie jakości nie zostało w przepisie zdefiniowane i każdy zamawiający może je interpretować odmiennie, w zależności od konkretnego przedmiotu zamówienia. Przepis wskazuje jedynie, że w pojęciu jakości mieszczą się m.in. parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne. W praktyce oznacza to, że zamawiający opisem przedmiotu zamówienia tworzy bazę wymogów bezwzględnie obowiązujących wykonawcę.

Kryteria jakościowe będą deklaracją wykonawcy w zakresie opisanym przez zamawiającego ponad warunki minimalne. Bardzo często zamawiający tworząc kryteria oparte o przedmiot zamówienia odwołują się do jego właściwości technicznych, takich jak: wydajność, waga, czas pracy na baterii, odporność na ścieranie, wodoodporność, mobilność, rodzaj materiału, z którego są wykonane. Często przyznaje się punkty za dodatkowe funkcje urządzenia, które nie są niezbędne do jego działania, ale podnoszą jego walory użytkowe albo umożliwiają rozbudowę o inne podzespoły. Jako przykład można podać tutaj dodatkowe funkcje diagnostyczne urządzenia albo możliwość odkurzania w dodatkowych trybach, np. piorącym, czyszczącym na sucho.

Co do zasady kryteria oparte na parametrach technicznych i funkcjonalności są parametrami policzalnymi, wyrażonymi za pomocą wartości lub wskazania konkretnych funkcji. Efektem takiego działania jest powstanie kryterium obiektywnego, niezależnego od preferencji osób oceniających. Oczywiście nie można wykluczać kryteriów dotyczących jakości, opartych na subiektywnej ocenie osób dokonujących weryfikacji. Przykładem mogą być tu kryteria dotyczące czytelności interfejsu oprogramowania albo intuicyjność jego obsługi. W takich jednak przypadkach konieczne będzie bardzo dobre określenie zasad ich oceny. Nierzadko zamawiający będzie sięgał po biegłych w danym zakresie, żeby subiektywizm oceny był poparty odpowiednimi kwalifikacjami zawodowymi bądź doświadczeniem osób oceniających. Za możliwością oceny subiektywnej przemawiają wskazane w przepisie właściwości estetyczne, które z samej swojej natury będą powiązane z oceną opartą na osobistych wrażeniach członków komisji przetargowej. W tym przypadku zadaniem zamawiającego będzie określenie ogólne kryterium oraz podkryteriów precyzujących poszczególne elementy przedmiotu oferty wpływające na ocenę.

Aspekty społeczne

Zupełnie inną grupę kryteriów będą stanowiły kryteria oparte na aspektach społecznych. W tym przypadku zamawiający będzie promował sposób realizacji przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu takich elementów jak realizacja przyszłej umowy przez osoby z tzw. grup defaworyzowanych, czyli m.in. osób wymienionych w art. 22 ust. 2 p.z.p. – osób niepełnosprawnych, bezrobotnych, pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, osób z zaburzeniami psychicznymi. Dodatkowe punkty będą przyznawane wtedy, gdy wykonawca zadeklaruje realizację umowy przy udziale właśnie takich osób.

Środowisko naturalne

Zupełnie inną grupę kryteriów będą stanowiły kryteria oparte na aspektach społecznych. W tym przypadku zamawiający będzie promował sposób realizacji przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu takich elementów jak realizacja przyszłej umowy przez osoby z tzw. grup defaworyzowanych, czyli m.in. osób wymienionych w art. 22 ust. 2 p.z.p. – osób niepełnosprawnych, bezrobotnych, pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, osób z zaburzeniami psychicznymi. Dodatkowe punkty będą przyznawane wtedy, gdy wykonawca zadeklaruje realizację umowy przy udziale właśnie takich osób.

Środowisko naturalne

Kryteria środowiskowe są ściśle powiązane z przedmiotem zamówienia i jego oddziaływaniem na środowisko. W tym zakresie zamawiający może premiować te rozwiązania, które są energooszczędne, niskoemisyjne, wykorzystujące materiały odnawialne, ulegające biodegradacji. Z kryteriami takimi możemy mieć do czynienia w każdym rodzaju zamówienia – materiały do wykonania robót budowlanych, nabywane urządzenia, środki chemiczne używane np. przy realizacji usługi sprzątania. Warto zwrócić uwagę, że kryteria środowiskowe co do zasady mogą powodować wzrost ceny oferty, lecz cel, któremu służą może być elementem promocji samego zamawiającego, co może przełożyć się na jego przychody.

Innowacyjność

Wydaje się, że najrzadziej stosowanymi kryteriami są kryteria innowacyjne. Z reguły jest to wynikiem tego, że zamawiający, żeby je stosować muszą pozyskać odpowiednią kadrę oraz szczegółową wiedzę w zakresie dostępnych technologii na rynku. W ramach składanych ofert pozostawia się sporą swobodę wykonawcom, którzy mogą proponować rozwiązania, które nie są dostępne na runku lub stanowią modyfikację już istniejących, a to wiąże się z wysoce specjalistyczną wiedzą po stronie zamawiającego, przy wykorzystaniu której najpierw uda się dane kryterium opisać, a potem ocenić złożone oferty.

Osoby/kadra

Kryteriami wyboru oferty, które poniekąd łączą warunki udziału w postępowaniu oraz wybór najkorzystniejszej oferty jest organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Przede wszystkim należy podkreślić, że kryterium to nie dotyczy cech samego wykonawcy, a jest związane z osobami, przy pomocy których będzie realizowany przedmiot zamówienia i to w sytuacji, w której sposób ich działania będzie miał wpływ na jakość realizacji przyszłej umowy.

Niestety zastosowanie tego kryterium wymaga doświadczenia zamawiającego i umiejętnego sformułowania zapisów SIWZ, które w sposób jednoznaczny rozdzielą warunki udziału w postępowaniu stawiane wykonawcy od oceny złożonej przez niego oferty. Z kryterium tym można najczęściej spotkać się przy realizacji usług oraz robót budowlanych (inżynier kontraktu, architekt, kierownik budowy).

Kryteria umowne

Ostatnią grupę pozacenowych kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty stanowią kryteria związane ze sposobem realizacji przedmiotu zamówienia zawartym w przyszłej umowie. Wymienione – serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji, można rozszerzyć o wiele innych, np. dodatkowy okres gwarancji, czas usunięcia usterki, zakres odpowiedzialności wykonawcy za realizację zobowiązań kontraktowych.

Ważne!

Większość kryteriów będzie stanowiła jedynie deklarację wykonawcy, która będzie weryfikowalna dopiero na etapie realizacji umowy. Stąd też bardzo ważne jest powiązanie określonego kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej z odpowiedzialnością wykonawcy po zawarciu umowy. Zazwyczaj ma to miejsce poprzez odpowiednie odniesienie się do deklaracji wykonawcy, w treści formułowanych kar umownych. To w jaki sposób wykonawca przedstawi informacje na potrzeby oceny kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty zależy od zamawiającego. Ustawa stanowi, że:

• zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców (art. 91 ust. 2d),
• SIWZ zawiera m.in. opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, a jeżeli przypisanie wagi nie jest możliwe z obiektywnych przyczyn, zamawiający wskazuje kryteria oceny ofert w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego.

W zdecydowanej większości przypadków, zamawiający sięgają wyłącznie do deklaracji wykonawcy złożonej w formularzu cenowym, gdzie wykonawca podaje cenę, termin realizacji, okres gwarancji, parametry jakościowe. Złożone oświadczenie wykonawcy może być jednak poparte dodatkowo dokumentami, potwierdzającymi cechy oferowanego przedmiotu zamówienia. Rozwiązanie to jest szczególnie przydatne, gdy przedmiotem zamówienia są urządzenia, a zamawiający chce sprawdzić deklarowane parametry bądź funkcjonalności.

W takim przypadku warto sięgnąć do postanowień §13 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.), gdzie wskazano, że w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności: próbek, opisów, fotografii, planów, projektów, rysunków, modeli, wzorów, programów komputerowych oraz innych podobnych materiałów, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego. Przedłożenie przez wykonawcę takich dokumentów ma na celu wykazanie przez wykonawcę nie tylko własnego oświadczenia, lecz także innych dowodów deklarowanych cech przyszłego przedmiotu zamówienia.

Pomimo tego, że tworzenie kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty wymaga często angażowania wielu osób, to warto bardzo dobrze przeanalizować przedmiot zamówienia i potrzeby zamawiającego, gdyż celem postępowania jest wybór faktycznie najlepszej oferty złożonej w postępowaniu, a nie zrealizowanie wyłącznie ustawowego obowiązku dotyczącego obligatoryjnej treści SIWZ.

Piotr Pieprzyca – od 2002 r. zajmuje się szeroko rozumianą tematyką zamówień publicznych. W latach 2004–2007 był arbitrem na liście prowadzonej przez prezesa UZP. Od 2006 r. współpracuje z zamawiającymi doradzając oraz prowadząc jako pełnomocnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przed Krajową Izbą Odwoławczą reprezentuje również wykonawców. Prelegent na największych konferencjach z zakresu zamówień publicznych. Prowadzi szkolenia otwarte i dedykowane, autor wielu publikacji branżowych dotyczących zamówień publicznych. Członek Zarządu Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Publicznych. Miłośnik sportu i dobrego jedzenia.

kontakt: 693 536 540

PROZAM Pieprzyca Sornek Klekotko Adwokaci sp. k. to firma prawnicza działająca na rynku zamówień publicznych i profesjonalnej obsługi prawnej firm. Spółka zajmuje się wsparciem prawnym biznesu w takich dziedzinach jak zamówienia publiczne (pomoc zamawiającym i wykonawcom), prawo spółek, transakcje M&A, prawo autorskie, budowlane, rynek handlowy (FMCG) oraz ochrona danych osobowych (RODO).

www.prozam.pl, www.prozam-kancelaria.pl

TEKST – Piotr Pieprzyca